Bir hukuki ilişkinin tarafları arasında anlaşmazlık yaşanması halinde uyuşmazlığın çözüm yeri esas olarak devletin yargı erkinin yapıtaşı olan mahkemelerdir. Ancak yargısal yollarla uyuşmazlık çözümünün zaman faktörü başta olmak üzere birtakım dezavantajlarının bulunması nedeniyle hukuki ilişkilerde yaşanılan uyuşmazlıkların çözümünde alternatif çözüm yolları benimsenmiştir. Özellikle inşaat sektöründe projelerin belirlenen bütçe ve sürede, hedeflenen kaynaklarla bitirilmesi gereği, projelerin belirlenen sürede bitirilememesi halinde yaşanılacak aksaklıklar düşünüldüğünde tahkim yolu başta olmak üzere alternatif uyuşmazlık çözüm yolları büyük önem taşımakta ve bu alternatif çözüm yollarına yönelimin arttırılması gerekmektedir.
Bir inşaat projesinde süre, maliyet ve kalite projeyi başarıya götüren en önemli unsurlarıdır. Söz konusu üç unsurun yerine getirilerek başarıya ulaşılması ise uygulamada her zaman için mümkün olmamaktadır. Özellikle sürece katılanların sayısının fazlalığını ve buna bağlı olarak koordinasyonun zorluğu ve süreç katılımcıları arasında yaşanabilecek anlaşmazlıklar düşünüldüğünde projelerin hedeflenen sürede tamamlanması zorlaşmaktadır. Her ne kadar sürecin en başında projelerin yapımı aşamasında meydana gelebilecek uyuşmazlıklar, diğer olumsuz dış faktörler tahmin edilmeye çalışılsa da uyuşmazlık yaşanabilecek konularının tamamının süreç başında öngörülebilmesi mümkün değildir. Bu da projelerin süresinin ve maliyetinin artarak başarısının olumsuz etkilenmesine neden olmaktadır. Bu durum inşaat sektöründe, yargısal yollara nazaran daha kısa sürede uyuşmazlıkların çözümünü hedefleyen alternatif çözüm yollarına yönelimin arttırılması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Zira hukuk sistemimizde yargılamalar ilk derece, istinaf ve temyiz olarak üç ana safhaya ayrılmakta ve gerek ilk derece mahkemelerince karar verilme süresi gerekse ilk derece mahkemesinden çıkan kararın istinaf ve temyiz aşamalarından geçerek kesinleşmesi seneler sürebilmektedir.
İnşaat sektöründe yaşanan uyuşmazlıklarda gidilebilecek alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden birisi de tahkim kurumudur. Tahkim kurumuna mevzuatımızda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 407. ve devamı maddelerinde yer verilmiştir. Uluslararası inşaat sözleşmeleri alanında %30’luk tercih oranı ile en yaygın uyulama alanı bulan standart kurallar olan FIDIC Kurallarının uyuşmazlıkların çözümü ile ilgili 67. maddesinde de uyuşmazlıkların çözümünde tahkim yolunun seçildiği görülmektedir.
İnşaat sektörünü tahkim alanında teşvik etmek ve bilgilendirmek maksadıyla tahkim kurumu hakkında gerekli hukuki bilgilendirmelerin yapılması gerekmektedir. Yazı kapsamında tahkimle ilgili genel ve özet bilgi verilmesi amaçlanmıştır. İlerleyen yazılarda örnekler ve detaylara yoğunlaşılacaktır. Bu aşamada öncelikle genel olarak tahkim kurumuna değinmeyi uygun gördük.
“TAHKİM” ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YÖNTEMİ NEDİR?
Tahkim kurumu; yasaların izin verdiği konular kapsamında olmak koşuluyla, taraflar arasında doğmuş ya da doğabilecek uyuşmazlıkların resmi yargı yerine “hakem” adı verilen bağımsız kişilerce çözülmesi konusunda tarafların anlaşması halinde hukuki süreç veya uyuşmazlığın nihai olarak çözümlenebileceği bir alternatif çözüm yöntemidir. Tahkim esas itibariyle ihtiyari bir çözüm yöntemi olmakla beraber çok istisnai olarak bazı özel kanunlarımızda zorunlu tahkime de yer verilmiştir.
Tahkimin iki önemli unsuru bulunmaktadır; bir uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenebilmesi için uyuşmazlığın tahkime elverişli olması ve tarafların aralarında uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenmesi konusunda anlaşmış olmaları gerekmektedir. Taraflar, aralarında yaptıkları bir sözleşmeye tahkim şartı yani söz konusu sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların çözümünde tahkim yoluna gidilebileceği şartını koyabilecekleri gibi doğmuş olan bir uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenmesi için ayrıca tahkim sözleşmesi de yapabilirler. Tahkim sözleşmesi; tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması konusunda yaptıkları anlaşmadır. Tahkime elverişli uyuşmazlıklar ise tarafların arzularına tabi olan yani tarafların, konusu üzerinde serbestçe tasarruf yetkilerinin bulunduğu uyuşmazlıklardır. Bu özellik dikkate alındığında inşaat davalarının önemli bölümü tahkim kurumu yolu ile çözümlenebilmektedir.
Türkiye’de ve dünyada çeşitli kurumlar tahkim hizmeti vermektedir. Türkiye’de bulunan tahkim merkezlerine örnek olarak ISTAC, TOBB Tahkim Divanı, İTOTAM, İzmir Ticaret Odası Tahkim Mahkemesi, Enerji Uyuşmazlıkları Tahkim Merkezi (EDAC) verilebilir. Yabancı tahkim kurumlarına ise UNCITRAL Tahkimi, ICSID Tahkimi, LCIA Tahkimi, AAA Tahkimi örnek verilebilir. Yabancı tahkim kurumları arasında en fazla tercih edilen Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) tahkimidir.
Tahkim türleri genel itibariyle ulusal-uluslararası tahkim, ad hoc-kurumsal tahkim, ticari tahkim-yatırım tahkimi ve zorunlu tahkim-ihtiyari tahkim şeklinde sınıflandırılmaktadır.
Ulusal tahkimin uygulama alanı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 407. maddesinde belirlenmiştir. Buna göre HMK’da yer alan ulusal tahkime dair hükümler, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun tanımladığı anlamda yabancılık unsuru içermeyen ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanmaktadır. Uluslararası tahkim ise yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıkların hakem veya hakem heyeti tarafından çözümlendiği alternatif bir çözüm yöntemidir. Bu bağlamda inşaat sözleşmesinden doğan uyuşmazlıkların bir bölümü, Milletlerarası Tahkim Kanununun tanımladığı anlamda yabancılık öğesi içermiyorsa ve tahkim yeri Türkiye olarak belirlenmişse, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 407- 444 maddeleri çerçevesinde tahkimde çözümlenebilmektedir.
Uluslararası tahkim süreçleri, örgütlenme şekli bakımından ad-hoc tahkim ve kurumsal tahkim şeklinde gruplandırılarak incelenmektedir. Buna göre ad hoc tahkim; tarafların herhangi bir tahkim kurumuna tabi olmaksızın hakem veya hakem heyetini oluşturdukları ve tahkim usulünü belirledikleri tahkim türüdür. Bu tür tahkimde hakem veya hakem heyeti, tarafların anlaşmasıyla ve sadece o taraflar arasındaki somut uyuşmazlığı çözmek için geçici olarak belirlenir. Uygulamada ad hoc tahkimde tarafların yaygın şekilde tahkime uygulanacak kurallar olarak Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) tahkim kurallarını seçtikleri görülmektedir.
Bir tahkim kurumunun organizasyonuna tabi bir şekilde ve bu kurumun tahkim kurallarına göre yürütülecek tahkime ise kurumsal tahkim denilmektedir. Kurumsal tahkimde, tahkim yargılamasının gerçekleşeceği kurumun önceden belirlenmiş yargılama kuralları bulunmakta ve aksi taraflarca belirlenmediği sürece tahkim yargılamasında bu kurallar uygulanmaktadır. Milletlerarası ticaret ve yatırım uygulamasında uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümü için kurulmuş çeşitli kurumlar bulunmaktadır. Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) Tahkim Mahkemesi, Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi (LCIA), Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID) ve Türkiye’de bulunan İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC) kurumsal tahkim merkezlerinin örneklerindendir.
Tahkimin ticari tahkim ve yatırım tahkimi olarak da sınıflandırılabileceği belirtilmişti. Ticari tahkim; tacirler veya tacir gibi hareket eden devlet/devlet kuruluşları arasındaki uyuşmazlıkların çözümüne yönelik tahkim yargılamasıdır. Ticari tahkim davalarına taraf olan devletler, yatırım tahkimi davalarına taraf olan devletlerden farklı olarak, uyuşmazlık konusu olayda prensip olarak üstün emretme gücüne sahip egemen devlet sıfatıyla değil, bir özel hukuk kişisi gibi hareket etmektedir. Ticari tahkime konu olan uyuşmazlıklarda, devletin kamu gücünü kullanmasından kaynaklanan bir uyuşmazlık söz konusu değildir. Bu uyuşmazlıklar, özel hukuk kişilerinin ve özel hukuk kişisi gibi hareket eden devlet veya devlet kuruluşlarının birbirine karşı yerine getirmeyi taahhüt ettikleri özel hukuka dair borçlarını, gereği gibi yerine getirmemeleri sonucunda ortaya çıkmaktadır. Yatırım tahkimi ise yabancı yatırımcı ile ev sahibi devlet arasındaki uyuşmazlıkların çözümü için başvurulan tahkim yoludur. Buradan anlaşılacağı üzere yatırım tahkiminde taraflardan birisi yabancı yatırımcı iken diğeri ev sahibi olan devlettir. Yatırım tahkimine konu uyuşmazlıklarda ticari tahkimden farklı olarak devlet, bir özel hukuk kişisi veya tacir gibi değil, üstün kamu gücüne sahip, egemen bir devlet sıfatıyla yer almaktadır.
Son olarak tahkim ihtiyari ve zorunlu tahkim olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Tahkim esas olarak ihtiyari bir alternatif çözüm yöntemi olmakla beraber istisnai olarak bazı uyuşmazlıkların çözümü bakımından birtakım özel kanunlarda zorunlu tahkim öngörülmüştür. Hukuk sistemimizde zorunlu tahkimin öngörüldüğü mevzuatlara örnek olarak 3533 sayılı Umumi Mülhak ve Hususi Bütçelerle İdare Edilen Daireler ve Belediyelerle Sermayesinin Tamamı Devlete veya Belediye veya Hususi İdarelere Aid Daire ve Müesseseler Arasındaki İhtilafların Tahkim Yol ile Halli Hakkında Kanun, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun ilgili maddeleri verilebilir.
İhtiyari tahkim ise bilindiği üzere; tarafların karşılıklı anlaşma yoluyla, aralarındaki uyuşmazlığın çözümünü hakem adı verilen özel kişilere bıraktıkları ve uyuşmazlığın hakemler tarafından incelenip karara bağlandığı tahkim yoludur. İhtiyari tahkimde taraflar, tahkim yeri, tahkim dili, uygulanacak hukuku, hakem veya hakemlerin atanması, hakemlerin çözeceği uyuşmazlıkların kapsamı gibi hususlarda serbestçe hareket edebilmektedirler. Ancak taraflar ihtiyari tahkimde tahkim yoluna başvurmakta serbest olmakla birlikte tahkim süreci sonunda verilecek hakem kararı taraflar bakımından bağlayıcıdır.
“TAHKİM” ALTERNATİF ÇÖZÜM YÖNTEMİNİN GENEL OLARAK VE İNŞAAT SEKTÖRÜNDEKİ AVANTAJLARI NELERDİR?
Tarafların aralarındaki uyuşmazlıklar için alternatif çözüm yöntemi olarak tahkim yolunu tercih etmelerinde genel etken tahkimin devlet mahkemelerince yürütülen yargılamalara kıyasla daha kısa sürede çözümlenmesi, ekonomik olarak daha az maliyetli olması, daha esnek olması ve daha az usul kuralları içermesidir. Öte yandan tahkim yargılamalarında, mahkemelerden farklı olarak gizlilik esastır, tarafların isteği doğrultusunda tahkim yargılamaları gizlilik içerisinde yürütülebilir. Bununla beraber tıpkı hakimlerde olduğu gibi tahkim çözüm yöntemindeki hakemlerin de bağımsız ve tarafsız kişiler olmalarıdır. Ayrıca tahkim çözüm yöntemine gidilmesi esasen ihtiyari yani tarafların anlaşmasına bağlı olsa bile neticesinde hakemlerce verilen kararlar da tıpkı devlet mahkemelerinin kararlarının kesinleşmiş halinde olduğu gibi kesin, tarafları bağlayıcı ve icra edilebilir kararlardır.
Tahkimin inşaat sektörüne yönelik en önemli avantajı ise tahkim kurumlarında yalnızca hukukçuların değil başka meslek alanından bireylerin de hakem olabilmesidir. Bu bağlamda inşaat uyuşmazlıklarının tahkiminde inşaat mühendislerinin hakem olarak seçilebilmesi son derece önemlidir. Bu durumda uyuşmazlığa konu olayın teknik kısmı hakem heyeti tarafından çok daha kolay anlaşılabilecektir. Ayrıca uyuşmazlığa konu olay için bilirkişi atanması, inceleme yaptırılması gibi yargılamayı uzatan süreçlerin büyük oranda azalmasını sağlayacak ve böylelikle yargılamaların süreleri daha da kısalacaktır.
Devlet mahkemelerince uyuşmazlığa konu teknik olay ile ilgili çözüme ulaşılabilmesi için bilirkişiye başvurulması hâkim açısında zaruri hale gelmektedir. Özellikle inşaat alanındaki uyuşmazlık konusu olay hakkında hâkimin teknik bilgisinin bulunmasının mümkün olmadığı düşünüldüğünde bu alandaki uyuşmazlıklar açısından bilirkişilik kurumu önem arz etmektedir. Ancak bilirkişi kurumuna başvurulması halihazırda uzun süren yargılamaların süresini daha da uzattığı gibi birtakım dezavantajlar da bulundurmaktadır. Devlet yargılamalarında yer alan bilirkişilik kurumunun tarafsız, bağımsız, alanında uzman ve ehil bilirkişilerden oluşması gerekirken bu durumun uyuşmazlığın taraflarınca şüpheli hale geliyor olması en önemli dezavantajdır.
Bilirkişinin tarafsız, bağımsız, alanında uzman ve ehil olması gerekliliği en temel özelliğidir. Ancak bilirkişinin tarafsız ve bağımsızlığına aykırı olarak bilirkişilik kurumu idare tarafından düzenlenmekte ve bilirkişilerin nitelikleri, eğitimi, seçimi ve denetimine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi ile bilirkişi listelerinin hazırlanması Adalet Bakanlığı bünyesinde yapılmakta, bu da doğrudan siyasi iradeden etkilenilmesine neden olmaktadır. (TMMOB, Bilirkişilik Alanında Yaşanan Sorunlar ve Çözüm Önerileri Raporu, Nisan, 2019)
Ayrıca güncel bilirkişi listelerine bakıldığında alanında uzman ve ehil olduğu iddia edilen birçok bilirkişinin kamu personeli olduğu, esasında uzman olduğu iddia edilen alanda yeterli eğitim ve donanıma sahip olmadığı, en azından bunun devlet eliyle oluşturulan bilirkişi listelerinde ortaya konulamadığı ve kamunun tatmin edilemediği ortadadır. Tüm bunlar bir arada değerlendirildiğinde devlet mahkemelerinde yer alan bilirkişilik kurumunun tarafsız, bağımsız, alanında uzman ve ehil bilirkişilerden oluştuğu hususunda taraflar şüpheye düşmektedir. Bu durum ise devlet mahkemelerinde yer alan bilirkişilik müessesinin önemini yitirmesine sebep olmaktadır. Halbuki inşaat sektörü uyuşmazlıklarında teknik bilgi ve bu alana yönelik uzmanlık son derece önem arz etmektedir. Bu açıdan ise devlet eliyle yürütülen yargılamalarda yer alan bilirkişilik müessesesi uyuşmazlığın taraflarına tatmin edici gelmemektedir.
Tahkim yargılamalarında ise hakem heyetinin yalnızca hukukçulardan oluşması zorunluluğu bulunmadığı için heyette uyuşmazlık konusuna hâkim olan, o alanda uzman inşaat sektörü çalışanlarının da bulunması mümkündür. Tahkimin bu yönü ise hem yargılama esnasında dosyanın ayrıca bilirkişiye gönderilerek sürecin uzatılmasının önüne geçmekte hem de uyuşmazlık konusuna ilişkin alanında uzman kişilerin hakem heyetinde yer alıyor olmasının tarafları alanında uzmanlık ve ehil olma özellikleri açısından tatmin etmektedir. Tahkim alanında tarafların hakem seçebilme olanaklarının bulunması da bu durumu desteklemekte ve inşaat sektöründe alternatif çözüm yöntemi olarak tahkime eğilimin arttırılması gerekliliğini ortaya koymaktadır.
İNŞAAT SEKTÖRÜNDE “TAHKİM” ALTERNATİF ÇÖZÜM YÖNTEMİNE EĞİLİM
Tahkim, 1871 yılından beri inşaat sektöründe, sözleşmelerde yerini alarak mahkeme yargılamasına alternatif bir yol haline gelmiştir. Ülkemizde tahkime ilişkin güncel duruma bakıldığında; İstanbul Ticaret Odası Tahkim Merkezi Tahkim Divanı Başkanı Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez’in İTOTAM’da açılan dosyalara ilişkin paylaştığı verilerde 2018 yılından bu yana İTOTAM’da açılan dosyaların %42,5’inin inşaat davalarına ilişkin olduğu görülmektedir. Bu durum İTOTAM’da görülen davaların büyük bir çoğunluğunu inşaat sektörünün oluşturduğunu gösterdiği gibi inşaat sektöründe tahkimin tercih edilen bir çözüm yolu olduğunu da ortaya koymaktadır. [İTO Haber – [Haber] Tahkime başvuruda inşaatçılar önde (itohaber.com)] Tahkim çözüm yönteminin tüm avantajları düşünüldüğünde inşaat sektöründe uyuşmazlıkların çözümünde tahkime yönelimin teşvik edilmesi ve daha da arttırılması gerekmektedir.
Ülkemizde inşaat alanında özel sektörde alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına kayda değer bir eğilim olduğu ortadadır. Ancak gerek yurtiçinde gerekse yurtdışında kamu sektöründe alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına gereken eğilim gösterilmemektedir. Esasında kamunun taraf olduğu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklarda tahkim yoluna gidilmesinin önünde bir engel bulunmamaktadır. Hatta bu uyuşmazlıklarda tahkim çözüm yoluna gidilmesi halinde devlet, kamu gücünü kullanan egemen taraf olarak değil özel hukuk kişileri ile eşit statüde yer almaktadır. Ancak ülkemizde uygulamada kamunun taraf olduğu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklarda tahkime eğilim gösterilmemektedir.
Yapılan araştırmalarda kamu sektörü çalışanlarının inşaat sektöründe alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerini tercih etmeme nedenleri arasında sektörde denenmemiş ve yeterli düzeyde bilgi sahibi olmadıkları yolların risk taşıdığı düşüncesinin ve alternatif çözüm yolları neticesinde ulaşılan sonuçlarının bağlayıcılığı sorunu olduğu görülmüştür. (İstanbul Teknik Üniversitesi, Fen Bilimleri Enstitüsü, İnşaat Sektöründe ADR (Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları) Kullanımı ve Seçim Kriterlerinin Kamu ve Özel Sektör Açısından İncelenmesi, Yüksek Lisans Tezi, Yaprak ARICI, Ocak 2012) Ancak tahkim alternatif çözüm yöntemi özelinde bakıldığında hem neticesinde verilen kararların devlet yargısı neticesinde verilen kararlar gibi bağlayıcı olması hem de günümüzde sık kullanılan ve yönelimin arttığı bir çözüm yöntemi olduğu görülmektedir. Bu nedenle kamu sektörü çalışanlarında inşaat sektöründe alternatif çözüm yollarına ilişkin bu iki düşüncenin tahkim özelinde bir dayanağı olmadığı açıktır.
İnşaat alanında kamunun taraf olduğu projelerin önemi son derece fazladır. Okul, hastane gibi devlet kurumları için anlaşılan ve kamunun taraf olduğu önemli projelerde aksamaların yaşanması halinde ciddi problemler doğmaktadır. Tahkim başta olmak üzere alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının kanun, yönetmelik gibi mevzuatlarla desteklenmesi halinde kamu sektöründe, kamunun taraf olduğu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklarda da alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine eğilimin artacağı düşünülmekte ve önerilmektedir.
Tahkimin yapım sözleşmelerinde uygulanmasının takdirinin yasalarla idarelere bırakılmış olması sektörde beklenen olumlu faydayı sağlamamıştır. Bilindiği gibi kamu otoritesi geleneksel korumacı yapısı ve risk alma endişesi içindedir. Bu nedenle tercihe bağlı durumun, yapım sözleşmelerinde örneğin eşik değerin üzerindeki sözleşmelerde zorunlu tutulmasının kamu ve inşaat sektörü açısından çok daha gerçekçi sonuçlar doğuracağı düşünülmektedir.
KAYNAKÇA:
• İnşaat Uyuşmazlıklarının Tahkim Yolu ile Çözümü, İstanbul Teknik Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, İnş. Müh. Mehmet BOZKURT, Haziran 2002
• Tahkime İlişkin Temel Kavramlar, Düzenlemeler Ve Güncel Gelişmeler, Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı Hukuk Ve Mevzuat Genel Müdürlüğü, Ocak 2021
• İstanbul Teknik Üniversitesi, Fen Bilimleri Enstitüsü, İnşaat Sektöründe ADR (Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları) Kullanımı ve Seçim Kriterlerinin Kamu ve Özel Sektör Açısından İncelenmesi, Yüksek Lisans Tezi, Yaprak ARICI, Ocak 2012
• İNŞAAT DAVALARININ TAHKİMDE ÇÖZÜMLENMESİ | Avukat İlker Hasan Duman (ilkerduman.av.tr)
• İTO Haber – [Haber] Tahkime başvuruda inşaatçılar önde (itohaber.com)
• WEBINAR | İnşaat Sektöründe Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri | 9 February 2022 – YouTube
• TMMOB, Bilirkişilik Alanında Yaşanan Sorunlar ve Çözüm Önerileri Raporu, Nisan, 2019
Dr. Levent Mazılıgüney
Yüksek İnşaat Mühendisi, Hukukçu, İktisatçı
Yazacağınız yorumlar kontrol edildikten sonra onaylanmaktadır.
